«А мы судье отвод заявим!» Уверены?

«А мы судье отвод заявим!» Уверены?

Кто вправе подать заявление об отводе?

Когда можно заявить отвод?

Какие основания?

Какие цели преследует институт отвода судьи?

Но все это – в теории. А на практике…

Об ухудшении качества принимаемых судебных актов после упразднения ВАС РФ не говорит сегодня только ленивый. COVID-19 дополнительно внес и свою печальную лепту: судебные разбирательства и время ожидания под дверью становятся все дольше, исполнительные листы приходят почтой в неизвестно какие сроки. Все чаще суд, в отсутствие чьих-либо возражений, на первый взгляд совершенно произвольно переходит из упрощенного судопроизводства в общее. Количество желаний заявить отвод судье со стороны клиентов, которые не могут в течение длительного времени получить судебный акт и исполнительный лист все так же растёт.

Отвод — это требование на замену судьи, которое происходит в исключительных ситуациях. Право на отвод предусмотрено и в арбитражном, и в гражданском, и в уголовном процессе с некоторыми особенностями. Однако общие положения схожи. Поскольку автору статьи практика в арбитраже ближе, рассмотрим перспективы данного заявления на примерах арбитражного процесса.

Отводу судьи в арбитраже посвящена целая 3-я глава АПК РФ. Она же освещает порядок самоотвода и основания, по которым возможна замена.

Кто вправе подать заявление об отводе?

В силу ст. 24 АПК РФ, при наличии оснований судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле. Отвод помощнику судьи, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику может быть рассмотрен также по инициативе суда.

То есть формально любой участник процесса может заявить отвод. Шаблон для заявления об отводе может быть скачен вами по ссылке: образец заявления об отводе.

Когда можно заявить отвод?

Самоотвод или отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела, по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему его после начала рассмотрения дела, по существу. Повторное заявление об отводе по этим основаниям не может быть подано одним и тем же лицом.

Формально отвод можно заявить в любой момент и сколько угодно раз, меняя лишь аргументацию.

Какие основания?

Судья отстраняется от рассмотрения дела при наличии объективных или субъективных причин, вследствие которых судья может быть заинтересован в результатах дела, а также при наличии сомнений в его беспристрастности.

Объективные причины подтверждаются доказательствами. Факт того что судья рассматривал это дело ранее – соответствующим судебным актом. Факт того, что находится в родстве – соответствующим актом гражданского состояния.

Сложности возникают только при наличии условных оснований, которые трудно доказать, поскольку они основаны на субъективной оценке. К ним относится заинтересованность судьи в результатах дела, отсутствие беспристрастности. Причем и первое, и второе могут быть не только прямыми, но и косвенными. Закономерно законодатель не привел полного или примерного перечня подобных обстоятельств, поскольку в каждом случае такие обстоятельства могут быть различными.

Какие цели преследует институт отвода судьи?

Цели конечно же самые благие: прежде всего это борьба с судебными ошибками и обеспечение независимости судей.

В отличие от института обжалования судебных актов, институт отвода направлен не на исправление судебных ошибок, а на их профилактику.

Примечательным является то обстоятельство, что обязательным процессуальным требованием к судье, открывающему любое судебное заседание служит разъяснение лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы (подп. 4 п.2 ст. 153 АПК РФ).

Вменяя оказанное действие в обязанность, законодатель очевидно хотел подчеркнуть важность этого института и своего рода напоминание, что судье является процессуальным лицом не с безграничными полномочиями, а толкователем закона подконтрольного лицам, участвующим в деле.

Но все это – в теории. А на практике…

На практике институт отвода судей практически не применяется (особенно со стороны давно практикующих юристов).

Первичная причина редкой подачи данного рода заявлений лежит в том, что вопрос об отводе судьи разрешается тем же судьей, который рассматривает основной спор. Вопрос об отводе судьи рассматриваемого в коллегиальном составе, например, в апелляции или кассации разрешается этим же составом суда большинством голосов в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Данные правила закреплены в ч. 2,3 ст. 25 АПК РФ. Если есть причины, в силу которых судья в безусловном порядке подлежит замене, то сам судья заявит самоотвод. Если безусловных причин нет, то вопрос о наличии оснований носит дискуссионный, оценочный характер.

Основные причины, по которым клиенты хотят заявить отвод — это то что на их взгляд судья:

  • рассматривает дело долго. На данный довод можно возразить, что, исходя из специфики и сложности дела требуется установление дополнительных фактов, оснований, проверка доводов и возражений другой стороны;
  • не осуществляет тех процессуальных действий, которые просит клиент (не назначает экспертизу, не запрашивает дополнительные документы) или наоборот удовлетворяет требования оппонента (назначает запрашивает и пр.). Аналогично, данный довод является оценочной категорией, а каждое дело индивидуально. К тому же, назначение экспертизы – это право, а не обязанность;
  • судья говорит не тем тоном, не так смотрит, что-либо подсказывает стороне, т.е. еще более оценочное. После введения диктофонной записи судейский состав в лице судей, которые ранее могли сказать «не надо подменять закон здравым смыслом», «встань, когда с судом разговариваешь», «у вас совсем маразм» стали устраивать нам настоящие мастер классы по тому как можно сказать то что повлечет такую же эмоциональную реакцию совершенно корректными лингвистическими формулировками. Если же на обозначенный «мастер класс» не похоже, то тут опять же благодаря все той же аудиозаписи, по мнению автора, больше оснований и перспектив для жалобы в квалификационную комиссию, нежели чем у заявления о самоотводе, которое будет рассматривать тот же самый судья.

Автору известно о единичных случаях, удовлетворения заявления. Причем удовлетворённые заявления скорее подтверждают бесперспективность подачи, нежели убеждают в целесообразности данного действия. Так в Определении Арбитражного суда Республики Адыгея от 20 января 2014 года по делу A01-2052/2012, нашло отражение, что доводы заявителя об отводе судьи не подтверждены доказательствами личной или иной заинтересованности судьи в исходе данного дела, также не представлены доказательства того, что имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в ее беспристрастности. В определении Арбитражного суда Свердловской области от 10 марта 2009 года №A60-27143/2008 обстоятельства, указанные заявителем лишь косвенно. Во внимание были приняты предельные сроки рассмотрения дела судом и график отпусков.

Вторичной причиной довольно редкого применения на практике является риск наложения штрафа за неуважение к суду. Как же можно наказывать за реализацию права? — спросит читатель, который не так часто сталкивается с судебным усмотрением и правоприменением в российской реальности. Да очень просто! Причем подтвердить данный риск можно не только гипотетической возможностью из ч. 5 ст. 119 АПК РФ, но и конкретными судебными актами, правомерность которых была подтверждена не менее чем в трех судебных инстанциях.

Примечательно, что заявить отвод и получить штраф за такое заявление могут не только обычные граждане, но и министерство. Так, Арбитражный суд Республики Тыва назначил Минстрою штраф в размере 100 тыс. руб. Судебное определение о наложении штрафа было подтверждено судом апелляционной и кассационной инстанции, которые не нашли оснований для отмены определения и сошлись во мнении, что такие действия представляют собой проявление неуважения, и квалифицировали их как злоупотребление процессуальным правом. Более подробно смотрите в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08 февраля 2021 года по делу № A69-880/2020.

Указанный судебный акт не является единичным: например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05 октября 2018 по делу № A40-13789/2018, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 июля 2020 года по делу A82-10109/2017 и множество других. Штраф уже стал традиционным, накладывается, как правило, при неоднократности заявлений об отводе и составляет 75-100 тыс. руб.  Примечательно лишь то, что в феврале в отличии от основной массы, штраф был наложен не на обычную коммерческую организацию, а наложен на Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Тыва. В некоторой степени можно говорить, что данным судебным актом судейский корпус подчеркнул равенство всех участников процесса перед судом. Побольше бы данного равенства и в других процессах, но здесь уже автор допускает некую субъективность, а потому заканчивает данную статью, напоминая читателю, что судьи – прежде всего люди, и вам у них еще судебный акт получать.

chess-5516446_960_720

Проблемный контрагент: вычеты по НДС и принятие на расходы

А сколько насчитают?

А когда заинтересуются?

А мы оспорим!

В данной статье много говорить о причинах, вследствие которых практически у каждого бизнесмена рано или поздно появляются виртуальные товары, работы и услуги. Ранее в статье «Все что необходимо знать об оптимизации НДС» я затрагивала эту тему.

Это и разница между налоговой прибылью и фактическими деньгами на расчетном счете. И следствие того, что один налогоплательщик платит одну величину налогов, а другой, в несколько раз, больше реализуя один и тот же товар.

Последнее можно называть безусловным злом, допускаемым нашим государством для стимулирования малого бизнеса, а также, возможно, для других целей, о которых не принято говорить.

Как и почему может возникать ситуация, когда налоги есть, а денег нет, я пишу со своей самой первой публикации, см., например, статью «Негативные налоговые последствия выигрыша в гражданско-правовом споре».

Прежде всего, причиной этого является метод начисления.

Ситуация, когда один реализует товар, уплачивая одну величину налога, а другой много больше, возникает вследствие параллельного существования разных систем налогообложения. Напомним цель любого бизнеса – это прибыль (читай деньги, которые попадают в карман того, кто его затеял).

То есть, если я оказываю консультацию физическому лицу как самозанятая, то, чтобы потратить заработанные деньги себе на хлеб, квартиру, машину дачу и прочее — плачу налог 4 %.

Если ту же консультацию я оказываю как собственник организации, то, чтобы деньги попали в мой личный карман, и я могла их потратить, и их цена может увеличиться от 14 % (компания на УСН доходы – расходы с минимальным 1 % + 13 НДФЛ с дивидендов) до 53 % (компания на ОСН заплатит 20 % налог на прибыль, 20 % НДС и лично собственник, выплачивающий себе деньги на личный счет — 13 % НДФЛ с дивидендов).

Разница в 49 % (53-4) — это далеко не предел. Если выплачивать эти средства как заработную плату, затраты дополнительно возрастают взносы в ПФ, ФСС и доходят до 71,5% (20+22+2,9+5,1+8,5+13 = 71,5).

Изменилось ли качество консультации – не думаю. Изменились ли налоги – не то слово. Кроме того, у организации существует обязанность нести расходы по кассовому аппарату, комиссии банка за зачисление денежных средств по оплате по безналу, снятии наличных, оплате цифровых подписей и прочим расходам, которые не являются налогами, но которые не может не нести организация.

Да можно говорить о социальной ответственности бизнеса, о том, что как организация может заработать много больше, а значит и в доход бюджета должно уходить больше. Но цель конечного потребителя купить, как можно дешевле того же качества, а бизнесмена, как можно больше заработать, не сильно меняя качество. Раз так, то бизнесмен будет всеми правдами и неправдами стараться компенсировать разницу в налогах.

Я лишь хочу предостеречь от попыток «компенсаций», лежащих в уголовной плоскости, таких как:

  • попытка заменять одного контрагента другим (когда фактический на упрощенке, но очень хочется вычет по НДС),
  • банального раздутия затрат несуществующими приобретениями.

В эту же плоскость можно притянуть дробление бизнеса, а всех работников сделать самозанятыми и предпринимателями.

Однако по причине ограниченности размера статьи остановлюсь только на «черных» схемах: замена одного исполнителя другим, покупка того чего нет. Последствием этого всегда будут доначисления.

А сколько насчитают?

Прежде всего, доначислят НДС 20 %. Далее доначислят налог на прибыль. Да его гипотетически по реальным сделкам должны будут определить расчетным путем, но как это делается и по каким ценам и всегда ли, а значит еще 20 % налога на прибыль.

Не зависимо от размеров оборота компании практически ежедневно я сталкиваюсь с мнением директоров /собственников: «а пусть докажут, у меня есть все требуемые бумажки для принятия НДС к вычету и затрат на прибыль». Бумажки, безусловно, это хорошо, они должны быть. Однако, де факто на местах чаще всего, хорошо, если есть формальный пакет документов: договор, накладная, счет-фактура, устав /выписка по контрагенту. Иногда встречаются паспорта директора, фотографии какого-то товара, каких-то и кем-то выполненных работ.

Налоговые органы, а вслед за ними и следственные, на сегодняшний день даже не начинают спорить с данной формальной логикой, если видят, что есть документы, подтверждающие реальность исполнения. Они будут разбивать ваши вычеты и расходы по налогу на прибыль в контексте реальности исполнения сделки от того, кого вы заявляете. Да кто-то может – это и поставил, сделал, но это не тот, кого предприниматель  показывает в документах.

В основе акта о доначислениях налоговый орган, как правило, указывает:

что контрагент не покупал товар, который был вам поставлен, а значит, он не мог поставить вам товар;

  • что у него не было складов, где мог бы гипотетически лежать товар, который хранился и может быть дорабатывался до того, чтобы быть поставленным вам в том виде, в котором он был поставлен;
  • у него нет транспортных средств, спецтехники, и он не нанимал это у других (и не важно, что у вас к путевому листу подложена, какая-то ПТС-ка или ПСМ-ка, у него не было данной машины/прицепа/трактора/погрузчика по документам);
  • что у него нет в штате сотрудников, которые могли бы выполнить те или иные работы или услуги (банально некому мыть пол или делать расчеты). Даже если бы контрагент сам, один, физически работая хоть круглые сутки, то не смог бы справиться с объемом заявленных работ/услуг против объема площадей/товара, что показан в документах. Или он не мог с должной квалификацией сделать обсчет/анализ/исследование, т.к. он не обладает необходимыми навыками. Ну, нет у него необходимых дипломов и сертификатов, подтверждающих квалификацию, а никого другого по документам он для этого не нанимал;
  • ваш контрагент пришел на допрос и сказал «вас знать не знает, видеть не видел». Или даже не пришел и не сказал, но по документам он не находился в том регионе, где якобы, оказывал услуги, поставлял товары. Не забывайте, что все мы носим с собой «устройство слежения» под названием телефон, а перемещения из города в город оставляет след в виде посадочных, железнодорожных билетов и штрафов ГИБДД.

Отсутствие внятных пояснений:

  • откуда узнали о контрагенте,
  • невозможности предоставить контактные данные для связи с ним,
  • отсутствие доказательств наличия товара/работ (тех же пресловутых фотографий, актов инвентаризаций)

пойдет дополнительным, а не основным аргументом против вас.

А когда заинтересуются?

Кто-то из вас сейчас начинает со мной активно спорить: «ну что Вы нам тут свои страшилки пишете, кому мы интересны, кто будет следственные действия производить, мы мелкие и никому не сдались».

Уверены? Если за 3 года вы так «сэкономили» больше 15 млн. руб. — то возникает риск уголовного преследования по ч.1 ст.199 УК. Если за 3 года набралось 45 млн. руб. — то ч.2 ст.199 УК (в ред. с 01.04.2020 г.). 15 млн на три года это всего 416 тыс. в месяц «черной оптимизации» (15000000/12 мес. в году *3 года) = 416666,66). Иными словами, если вы убираете из налогов более 400 т.р. в месяц вы уже потенциально ходите под риском уголовного преследования, а все остальное – это лишь вопрос, когда вами заинтересуются.

Я не буду говорить о том, что творится в других регионах, а возьму в пример данные официальной отчетности ФНС и приведу результативность выездных проверок по Санкт-Петербургу по состоянию на 01.10.2020. На весь город было проверено всего-то 39 выездных проверок. Доначислено при этом было 6 305 371 тыс. руб. из которых налогов 4 236 420 тыс. руб., остальное штрафы и пени. То есть в среднем выездная налоговая проверка обходится налогоплательщику в 161 млн. руб. (6305371000/39 = 161 676 179,4872). По Ленинградской области средняя сумма доначислений 41 млн руб. (1024762000/25 = 40990480). То есть, с одной стороны статистика радует, проверяют не так много организаций, а значит, на всех комиссиях чаще стращают, чем реально приходят. С другой если придут, то на уголовный состав точно будет доначислено. Возникновение состава не означает, что посадят, подробно об этом в моей статье: Оптимизация налогов или преступление?

Но в любом случае бизнесмен должен иметь возможность заплатить доначисления в бюджет и должен понимать, что он окажется под уголовным преследованием. А пока он разбирается с этими вопросами, бизнеса, скорее всего, лишится.

Вышесказанное не означает, что бояться нечего, а доначислить могут только в рамках выездной проверки. Могут и практикуют доначисления в рамках камеральных проверок. Так за 9 месяцев 2020 в Санкт-Петербурге до начислено 721 млн. руб., а по области – 147 млн. руб. И если выездные проверки охватывают доначисления за 3 года, то в статистику по камеральным — попал не полный год. Если выездные проверки бывают не у всех, то камеральные проводятся в отношении каждой сданной декларации (ст. 88 НК РФ).

А мы оспорим!

Уверены? Лично я нет. Нет, как юрист я не могу и не буду говорить, что однозначно проиграете. Есть, случается, когда налогоплательщики оспаривают, что-то в суде и иногда что-то выигрывают. Однако, как экономист, я не люблю рассуждать в теории, я вновь обращусь к голым статистическим цифрам:

За первое полугодие 2020 года было рассмотрено 3 286 дел, из которых удовлетворено 1 226. Примечательно, что по спорам в связи с отказом в возмещении НДС было рассмотрено только 43 дела, из них отыграно всего 10. То есть доначисления по НДС практически не оспариваются в судах, ибо, когда налогоплательщик получает акт по доначислениям, он понимает, что идти в суд не с чем. Также иллюзия того, что выигрывается каждое 4 дело нарушается тем, что в статистику удовлетворенных попадают и частично выигранные суды. Примечательно, что это статистика не по городу, а по стране, налогоплательщики за последние года привыкли проигрывать и существенно сократили число обращений в суд.

Так или иначе, спорить, конечно, можно, но только, чтобы спорить, нужна позиция, нужны документы, нужны живые контрагенты и реальные сделки, которые выстоят в суде.

Некоторую надежду налогоплательщикам дает определение Верховного Суда Российской Федерации по делу А42-7695/2017.

В указанном определении, направившим дело на новое рассмотрение указали, что нижестоящим судам необходимо дать оценку:

  • доводам налогового органа;
  • возражениям налогоплательщика о наличии (отсутствии) экономического источника вычета (возмещения) НДС по взаимоотношениям с ООО «СК-Лоджистик» (т.н. проблемному контрагенту);
  • реальности исполнения договора поставки заявленным поставщиком;
  • а при необходимости, оценить была ли налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.

То есть сначала оцените доводы, проверьте было ли в реальности, было ли экономически обосновано работать именно с этим контрагентом, а потом был ли проверен контрагент.

К обстоятельствам, подлежащим установлению при оспаривании правомерности применения налоговых вычетов по основаниям, связанным с отсутствием экономического источника для вычета (возмещения) НДС налогоплательщиком – покупателем, помимо данного факта также относится реальность приобретения товаров (работ, услуг) налогоплательщиком для осуществления своей облагаемой налогом деятельности, и то, преследовал ли налогоплательщик – покупатель цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, либо в отсутствие такой цели – знал или должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях.

Указанный подход увеличивает те обстоятельства, который вынужден доказать налоговый орган, но даже после указанного подхода посмотрите, что сделал налогоплательщик, а он, между прочим, доказал, что:

  • проблемный контрагент несет расходы:
    • по аренде помещений,
    • интернета, услуг связи,
    • осуществляет уплату ввозных пошлин и иных таможенных платежей,
    • оплате транспортных услуг

Эти все расходы подтверждены выпиской по расчетному счету проблемного контрагента;

  • проблемный контрагент имеет и оплачивает арендованный склад;
  • руководитель проблемного контрагента дал показания и подтвердил реальность сделки и факта подписания счетов фактур.

То есть де-факто в суд были представлены документы по хозяйственной деятельности контрагента, а сам контрагент дал показания и активно участвовал в суде с налоговым органом. При этом, чтобы доказать реальность сделки и право на вычеты налогоплательщик дошел до Верховного суда. Следует отметить, что точка в деле еще не поставлена. А вы уверены, что сможете сделать предоставить подобное по своим проблемным контрагентам и нести расходы по всем указанным судам???

Если да, то вам есть на чем основывать свою позицию в суде.

В любом случае, надеюсь, эта статья поможет принять правильное решение:

  • с кем из контрагентов работать,
  • какие документы у вас должны быть,
  • что вы возразите налоговому органу, когда он начнет снимать того или иного «проблемного» контрагента
  • хотите ли вы возражать.
1_cogZXoUhwCcw0fAsmnT5dA

Легкая жизнь предпринимателя. Не популярное.

Предприниматели бывшими не бывают, есть только не выявленные. После издания и опубликования письма ФНС России от 07.05.19 № СА-4-7/8614 участились случаи получения обычными граждане запросов, в которых им предлагается предоставить пояснения по использованию имущества или основаниям получения доходов на безналичные счета с предложением доплатить налоги. Следует отметить, что доплачивать предлагают не только НДФЛ, но и НДС. Риск предъявления обоснованных налоговых претензий и угроза доначисления налогов возникает в случаях:

Read more «Легкая жизнь предпринимателя. Не популярное.»

depression-gq-13-mar18_istock_b

Самые популярные мифы в банкротных делах

Мы начнем банкротить должника – мы вернем деньги. Увы, но статистика опубликованная на Федресурсе опровергает данную точку зрения. Количество банкротных дел растет, суммы реестровых требований тоже, однако денег у кредиторов больше не становится.

Read more «Самые популярные мифы в банкротных делах»

predprinimatel

Работник или предприниматель, что необходимо знать до изменения структуры бизнеса?

 

Ответственность работодателя перед работником и государством

Налоги

Социальные выплаты и трудовые условия

Отчетность

Увольнение

Когда из работника нельзя сделать предпринимателя?

Вопросы и ответы, случай из практики

Схемы с участием предпринимателей Read more «Работник или предприниматель, что необходимо знать до изменения структуры бизнеса?»

У вас есть активы, при вас возник долг по налогам, с вас и взыщут

Налоговая служба продолжает прорабатывать вопросы применения законодательства и судебных актов для взыскания налоговой задолженности за счет личного имущества должностных лиц и собственников.

Очередным этапом работы можно назвать письмо ФНС России от 9 января 2018 г. № СА-4-18/45@. Указанным письмом было направлено для использования налоговыми органами в работе постановление Конституционного суда Российской Федерации от 8 декабря 2017 г. № 39-П. Read more «У вас есть активы, при вас возник долг по налогам, с вас и взыщут»

optimization

Оптимизация налогов или преступление?

Содержание:
Тенденции изменения налоговой нагрузки
Грань оптимизации и преступления
Тенденции доначислений
Что делать?
Как выбирают компании к проверке?
Как избежать уголовной ответственности?

Read more «Оптимизация налогов или преступление?»

кто попадет в стоп лист банков

Банковский контроль или кто угодит в «стоп-лист»?

Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» предоставляет широкие надзорные полномочия. С каждым днем сфера применения этого Федерального закона становится все больше. В соответствии с ним, информацию о бенефициарных владельцах юридического лица и принятых мерах по установлению в отношении них предусмотренных законом сведений у организаций могут запросить:

Read more «Банковский контроль или кто угодит в «стоп-лист»?»